Acesso e Qualidade nos Cuidados de Saúde da Comunidade Trans – O Papel da Entidade Reguladora da Saúde na criação de uma regulação protetora de pessoas com identidades queer

Introdução

Para muitas pessoas trans, o mercado da saúde caracteriza-se pela hostilidade, falta de (in)formação dos profissionais, desconsideração e invisibilização da sua identidade de género[1]. Neste âmbito, a Entidade Reguladora da Saúde (doravante, ERS)[2]–[3] pode assumir um papel diferenciador, através do seu poder regulamentar, promovendo o acesso e a qualidade nos cuidados de saúde providenciados às pessoas trans.

O Papel da Entidade Reguladora da Saúde na criação de uma regulação protetora de pessoas com identidades queer

Os instrumentos regulamentares emanados pela ERS podem, em termos gerais, oferecer informação e orientação aos regulados[4]. No que respeita aos cuidados de saúde providenciados à comunidade trans, estes permitem comunicar aos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde técnicas de como abordar o utente trans, reforçando, igualmente, a complexidade da identidade de género humana.

De um modo geral, estes instrumentos podem reforçar a inclusão da pessoa trans, aumentando a consciência da sociedade das especificidades vividas pela pessoa queer no contacto com a saúde[5]. Neste sentido, promove-se o respeito de pessoas com identidades queer, através do conhecimento da identidade queer e das suas vivências específicas, motivando, por exemplo, a utilização de pronomes coerentes com a identidade de género de cada um.

A longo prazo, a atividade da ERS pode contribuir para um menor receio, por parte do utente trans, de se dirigir aos serviços de saúde, melhorando a sua condição de saúde[6]–[7].

Acontece que, não obstante as vantagens anunciadas, existem algumas características da atividade regulatória (e regulamentar) da ERS que têm de ser consideradas. Nestes termos, importa reforçar que estamos perante uma entidade independente[8].

A independência da ERS promove a estabilidade da sua atividade num mercado influenciado pela política[9]. Atendendo ao carácter volátil com que a saúde trans é regulada[10], a promessa de estabilidade e segurança é particularmente apelativa. Em concreto, a independência do regulador pode ser um porto-seguro para identidades de género não-heteronormativas, uma vez que reforça a sua objetividade, aquando da análise de casos de discriminação do utente face à sua identidade de género, evitando que as respostas dadas pela Entidade Reguladora sejam motivadas por posições políticas.

Por outro lado, a independência reflete-se nos estudos realizados pela ERS[11]. A objetividade e neutralidade dos estudos potenciam, por sua vez, uma atividade regulatória focada nas necessidades do mercado e não nas prioridades de determinado círculo político.

Apesar destes benefícios, continua a existir um risco de politização da ERS[12], que aliado à falta de controlo jurisdicional da sua atividade, surge como um perigo para a proteção do direito ao acesso e à qualidade nos serviços de saúde fornecidos à pessoa trans. Sobre este ponto, reforçamos que o controlo jurisdicional é apenas possível no plano da legalidade[13]. Como tal, os tribunais são incapazes de promover uma intervenção regulatória protetora de pessoas com identidades queer, quando há uma atividade discricionária da ERS que perpetue a invisibilidade de identidades queer e a desinformação relativamente às mesmas. Esta dinâmica demonstra que é essencial que a ERS adote medidas inclusivas, evitando uma regulação prejudicial para a realização dos direitos do utente trans.

Mais se afirme que qualquer intervenção da ERS deve ser consciente de que, no mercado da saúde, participam outras entidades com poderes relevantes, como o são a Ordem dos Médicos (OM) e a Direção-Geral da Saúde (DGS).

Assim sendo, a ERS deve exercer um esforço de autocontenção, evitando a pronúncia sobre temáticas abrangidas pelo campo de atuação da OM ou da DGS. Neste sentido, cremos que a emissão de instrumentos regulamentares de soft law, nomeadamente “guias práticos”, é o caminho que a ERS deve seguir. A ERS limitar-se-ia, então, a reforçar as obrigações legais preexistentes, exemplificando e clarificando o seu conteúdo, não tendo, verdadeiramente, um poder de inovar a ordem jurídica, em desrespeito pela competência de outras entidades.

Por fim, há que salientar que, não obstante a conexão entre o acesso e a qualidade dos cuidados de saúde da comunidade trans e a temática dos direitos, liberdades e garantias (como o é a autodeterminação de género[14]), a verdade é que o princípio da especialidade[15] reduz o verdadeiro impacto da reserva de lei[16] na intervenção da ERS. Assim o será uma vez que o direito à autodeterminação de género, enquanto matéria reservada, se encontra na periferia dos instrumentos regulamentares que entendemos que cabe à ERS emanar[17]. Acresce que, sendo a atuação da ERS focada na soft law, uma análise da ratio da reserva de lei no nosso ordenamento jurídico, faz-nos considerar a sua inaplicabilidade a estes instrumentos, sobretudo em virtude das exigências decorrentes do princípio democrático[18]. Nestes termos, não se deve concluir que a intervenção da ERS é restringida pelo princípio da reserva de lei, não obstante o impacto deste princípio no nosso ordenamento jurídico

Conclusão

Em suma, a ERS pode promover o acesso e a qualidade dos cuidados de saúde providenciados às pessoas trans através da emissão de instrumentos de natureza regulamentar. Estes instrumentos devem dedicar-se a salientar obrigações legais pré-existentes, primando pela inclusividade de distintas identidades de género, através da transmissão de informação especializada para os cuidados do utente trans e da promoção da utilização do nome, pronomes e títulos preferidos pelo utente. Estas atuações, não obstante as limitações identificadas, reforçam o papel da ERS na construção de um mercado da saúde inclusivo, estável e protetor dos direitos das pessoas trans.

By: Beatriz Alves Felgueiras [Este texto corresponde a um resumo da dissertação de mestrado da autora, realizado no âmbito do Mestrado em Direito Público da Regulação da NOVA School of Law]

 

 

[1] RODRIGUES, Jo; LEMOS, Carolina; FIGUEIREDO, Zélia – Discriminação e Barreiras ao Acesso ao Serviço Nacional de Saúde Percecionados por Pessoas Trans. Revista Portuguesa De Psiquiatria E Saúde Mental 6:3 (2020), p. 99

[2] Art. 5.º n.º 1 e n.º 2 b) E-ERS.

[3] RODRIGUES, Nuno Cunha – Regulação em geral e regulação da saúde. Anais do Instituto de Higiene e Medicina Tropical. Vol. 16 (Suplemento nº 3) (2017), p. S14.

[4] DESANTIS, Vincenzo – Soft-law e tutela delle persone trans nell’integrazione europea. BIOLAW JOURNAL. 2024:3(2024), pp. 159-160.

[5] PIERI, Mara e BRILHANTE, Joana – “The Light at the End of the Tunnel”: Experiences of LGBTQ+ adults in Portuguese healthcare. Healthcare. 10:1 (2022) 146, pp. 6-8.

[6] RODRIGUES, Jo; LEMOS, Carolina; FIGUEIREDO, Zélia – op. cit., p. 99.

[7] THALER, Richard H. e SUNSTEIN, Cass R. – Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, pp. 33-34.

[8] Art.º 6.º E-ERS.

[9] Preâmbulo, DL n.º 309/2003, de 10 de dezembro. Veja-se, também, MAÇÃS, Fernanda – O controlo jurisdicional das autoridades reguladoras independentes. Justiça Administrativa. N.º 58, Julho/Agosto (2006), p. 23.

[10] Veja-se, por exemplo, TRUMP, Donald J., – Ordem Executiva de 28 de janeiro de 2025, intitulada Protecting children from chemical and surgical mutilation.

[11] Art.º 20.º E-ERS.

[12] LOURENÇO, Ana (coord.) – O Estado Regulador em Portugal, p. 37. O estudo, em concreto, olhava para a Autoridade da Concorrência, Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos e ANACOM, p. 29.

[13] Art.º 3.º n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Art.º 111.º CRP. ALMEIDA, Mário Aroso de – Manual de Processo Administrativo, pp. 59-60.

[14] Art.º 26.º CRP. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/2021.

[15] Art.º 8.º E-ERS.

[16] Art.º 165.º n.º 1 b) CRP.

[17] Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/2021.

[18] NOVAIS, Jorge Reis – As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela constituição, p. 832 e ss.